我們必須先判斷民意代表在議場外的施壓、關說、請託是不是他的職務範圍。如果是職務範圍，我們才會進一步討論這究竟是職務上行為還是違背職務行為，並進而檢視是否存在對價關係，來決定是要構成不違背職務收賄罪，還是違背職務收賄罪。但如果該行為並不在職務範圍內，那麼法律評價的方向就會轉向是否涉及圖利罪等其他罪名，而不會落在收賄罪的框架裡。

辯護人今天要論證的重點就在於，不論採取哪一種見解，本案檢察官所選擇的起訴法條在法律適用上都顯然錯誤。關於這個爭點，我們最高法院 103 年臺上字 1327 號判決有過這樣的說明：他說貪汙治罪條例的圖利罪跟不違背職務收賄罪兩者是不容混淆的。如果具有公務員身份的被告與承辦該職務的公務人員間並沒有上下隸屬關係，沒辦法透過指揮服從的途徑來影響該職務的決定，但卻利用自己的職務機會或身份，造成公務員執行職務時受到一定影響，那我們應該討論的是有沒有涉犯圖利罪的問題。但如果被告是透過行政體系內的上下隸屬關係，對於服從被告指揮監督之下級公務員所掌理的事物，要求為一定結果的行為，那麼我們就應該討論是不是構成不違背職務收賄罪。

我們簡單梳理一下這個判決的審查體系：第一步要看的是被告在施壓、關說或請託的時候，和受其影響的公務員之間有沒有存在行政體系內的上下隸屬關係。如果兩者之間確有行政體系內的上下隸屬關係，那麼該行為才有可能被評價為貪汙治罪條例所稱的職務上行為，接下來才需要進一步檢視該行為是否伴隨著對價關係，來判斷是否構成不違背職務收賄罪。但反過來說，如果被告跟相關公務員之間並不存在行政體系內的上下隸屬關係，那麼他的行為本身就不屬於職務範圍。在這樣的前提下，法律的評價方向就會轉而討論是否可能涉及圖利罪，而不是落入收賄罪的評價體系。

接下來我們就用上開的標準來進行本案的合議。首先必須回到最關鍵的一個前提，也就是所謂的行政體系問題。臺北市議會跟臺北市政府之間，本質上是一個憲政分權的關係，議會負責監督，行政機關負責執行，兩者之間並不是上下隸屬的行政體系。就應曉薇議員而言，他對於臺北市政府的市長、副市長、局處首長、承辦公務員或各委員之間，都不具有任何考核、任免、指揮或要求服從的許可權。他不能發出行政命令，也不能變更任何具體的行政處分。這和真正具有上下指揮關係、可以透過公權力影響下級公務員決定的情形，性質上是完全不同的。所以應曉薇跟本會的任何北市府公務員間，並不存在所謂行政體系內的上下隸屬關係。

既然他們不存在行政體系內的上下隸屬關係，那麼公訴方所指稱的質詢、代為轉達陳情、召開協調會、致函或要求相關人員到議會辦公室說明等行為，依照我們 103 年判決的見解，都不是議員的職務範圍，也不能評價為貪汙治罪條例第五條第一項第三款的職務上行為，自然就不可能成立不違背職務收賄罪，更不可能構成違背職務收賄罪。我們在這邊做一個小結，那就是依照最高法院 103 年的判決，根本就沒有構成違背職務收賄罪的空間，所以檢察官的起訴法條顯有錯誤。

那如果我只引用這個見解，一定會受到質疑：現在都 114 年了，誰還在採最高法院 103 年的見解？確實，本案檢察官多次援引 110 年臺上大字第 521 號裁定作為所犯法條的大前提，不論是起訴書、本案庭審的過程，乃至於上禮拜二的論告都是如此。但也正因為檢察官一再的援引 110 年大法庭裁定作為本案所犯法條的依據，反而恰恰顯示出本案在起訴法條的選擇上有嚴重的錯誤。接下來，辯護人就以 110 年大法庭裁定作為解釋基礎，說明即便在採取大法庭裁定的見解下，本案在法律適用上仍然不會構成違背職務收賄罪，而有起訴法條錯誤的情形。

公訴檢察官論告的時候有提到這個大法庭裁定，這邊簡要的再進行說明。大法庭裁定認為民意代表受託在議場外對下級的事實上的...