我們必須先判斷民意代表在議場外的施壓關說請託是不是他的職務範圍如果是職務範圍我們才會進一步討論這究竟是職務上行為還是違背職務行為並進而檢視是否存在對價關係來決定是要構成不違背職務收賄罪還是違背職務收賄罪但如果該行為並不在職務範圍內那麼法律評價的方向就會轉向是否涉及圖利罪等其他罪名而不會落在收賄罪的框架裡辯護人今天要論證的重點就在於不論採取哪一種見解法案檢察官所選擇的起訴法條在法律適用上都顯然錯誤關於這個爭點我們最高法院103年台上至1327號判決有過這樣的說明他說貪污制罪條例的圖利罪跟不違背職務收賄罪兩者是不容混淆的如果具有公務員身份的被告與承辦該職務的公務人員間並沒有上下隸屬關係沒辦法透過指揮服從的途徑來影響該職務的決定但卻利用自己的職務機會或身份造成公務員執行職務時受到一定影響那我們應該討論的是有沒有涉犯圖利罪的問題但如果被告是透過行政議題的上下隸屬關係對於服從被告指揮監督的下級公務員所長理的事物要求為一定結果的行為那麼我們就應該討論是不是構成不違背職務收賄罪我們簡單梳理一下這個判決的審查體系第一步要看的是被告在施壓官縮或請託的時候和受它影響的公務員之間有沒有存在行政議題的上下隸屬關係如果兩者之間卻只有行政議題的上下隸屬關係那麼該行為才有可能被評價為貪污治罪條例所稱的職務上行為接下來才需要進一步檢視該行為是否伴隨著對家關係來判斷是否構成不違背職務收賄罪但反過來說如果被告跟相關公務員之間並不存在行政議題的上下隸屬關係那麼他的行為本身就不屬於職務範圍在這樣的前提下法律的評價方向就會轉而討論是否可能涉及圖利罪而不是落入收賄罪的評價體系接下來我們就用上開的標準來進行本案的含色首先必須回到最關鍵的一個前提也就是所謂的行政議題問題台北市議會跟台北市政府之間本質上是一個憲政分權的關係議會負責監督行政機關負責執行兩者之間並不是上下隸屬的行政體系就應曉薇議員而言他對於台北市政府的市長副市長局處首長承辦公務員或各委員之間都不具有任何考核任免指揮或要求服從的權限他不能發出行政命令也不能變更任何具體的行政處分這和真正具有上下指揮關係可以透過公決定影響下級公務員決定的情形性質上是完全不同的所以應曉薇跟本漢的任何北市府公務員間並不存在所謂行政議題的上下隸屬關係既然他們不存在行政議題的上下隸屬關係那麼公訴議員指指稱的質詢代為轉達陳情召開協調會所知或要求相關人員到議會辦公室說明等行為依照我們103年判決的議制都不是議員的職務範圍也不能評價為貪污制罪條例五條一項三款的職務上行為自然就不可能成立不違背職務收賄罪更不可能構成違背職務收賄罪我們在這邊做一個小結那就是依照最高法院103年的判決根本就沒有構成違背職務收賄罪的空間所以檢察官的起訴法條顯有錯誤那如果我只引用這個見解一定會受到質疑現在都114年了誰還在裁最高法院103年的見解確實 本案檢察官多次援引110年台上大致521竊裁定作為所犯法條的大前提不論是起訴出本案庭審的過程乃至於上禮拜二的論告都是如此但也正因為檢察官一再的援引110年大法庭裁定作為本案所犯法條的依據反而恰恰的顯示出本案在起訴法條的選擇上有嚴重的錯誤接下來 辯護人就以110年大法庭裁定作為解釋基礎說明即便在採取大法庭裁定的見解下本案在法律的適用上仍然不會構成違背職務收賄罪而有起訴法條錯誤的情形公主檢察官論告的時候有提到這個大法庭裁定這邊簡要的在進行說明大法庭裁定認為民意代表受託在議場外對下的事實上