與違背植物收穫罪之間的關係最高法院說植物上行為是植物範圍內因為或得為的行為違背植物是不因為而為的行為兩者攸關不同的罪名必須嚴格的證明從語意與邏輯來看得為與不因為本質上是互斥的因此植物上行為與違背植物在概念上也必然是互斥的相應的貪污之罪條例中不違背植物收穫罪與違背植物收穫罪在這樣的關係下恰恰也是一組典型具有排他護士構成要件的罪名再解釋得更清楚一點如果某一個行為被評價為因為或得為的植物上行為在語意與邏輯上就不可能同時被評價為不因為的違背植物行為反之一段行為被認定為不因為就已經背離了植物的本質自然也不可能再被認為是植物上得為的行為前面我們已經全面的盤點了應曉薇在本案中的所有行為並且逐一套用110年大法庭裁定所建立的判斷標準來加以檢視在這樣的檢驗之下我們可以得到一個很清楚的結論也就是這些行為都屬於植物上行為甚至要退一步把應曉薇的行為描述成施壓官縮或者是請託依照檢察官自己的說法這些也仍然屬於植物上行為在結合前面已經說明過的法律原則也就是不違背植物收穫罪與違背植物收穫罪兩者在構成要件上具有互施關係那麼在法律的評價上就更不可能同時成立因此即使在最不利於被告的前提下來看應曉薇的行為至多也只可能落在不違背植物收穫罪的討論範圍內而不可能構成違背植物收穫罪接下來我們回到一開始最核心的問題民意代表在議場之外對行政機關所為的施壓、官縮或請託到底是不是植物範圍是不是我們貪污制罪條例五條一項三款的植物上行為如果同時又具有對下關係又應該要如何評價他的罪責對於這個問題我們現在已經很清楚依照不同的判斷標準其實答案也都非常明確如果我們採取103年判決所建立的行政議題上下隸屬關係由於本案並不存在這樣的關係所以我們法律上至多只能討論是不是有可能要討論圖利罪如果改正110年大法庭裁定所提出的實質影響公務外觀理論那法律評價的結果至多也只能落在不違背職務收賄罪的範圍但不論採取哪一種見解哪一種解釋路徑本案都不可能成立檢察官所起訴的違背職務收賄罪檢察官在論告的時候質疑議員施壓官說請託濫權怎麼能夠說是職務上可以做的事情被告的說法是不是太輕描淡寫了但今天引用110年大法庭裁定把名義代表在議場外施壓關說請託拉到貪污制度條例五條一項三款職務上行為這個層次的不是辯護人是檢察官自己而且辯護人強調這從來不是輕描淡寫也不是價值判斷而是一個嚴格依循法律文益構成要件與邏輯分析所得到的必然的結論法律的判斷從來不是靠情緒或是道德來決定而是要回歸構成要件是否成立辯護人所做的只是把貪污制度條例中排他互次的構成要件結構攤開來解釋在這樣的架構下結論本來就是如此也只能是如此並不存在任何刻意淡化的說法再說得更直接一點法律人都很清楚110年大法庭裁定本身就是一個對職務上行為採取極度擴張解釋的裁定他的目的就是為了要將民意代表在議場外收受賄賂的行為從原本只能評價為土利罪轉而納入不違背職務受賄罪的處罰範圍說穿了就是因為只處罰土利罪沒辦法滿足假官的要求也沒辦法建構沈慶京的行賄罪所以起訴書才必須援引大法庭裁定來擴張處罰範圍編文姑且不在這邊討論這樣擴張解釋本身是否妥當但問題在於假官既然選擇要援引110年大法庭裁定作為本案的法理基礎就必須一併接受該裁定原本