法庭裁定作為本案的法理基礎，就必須一併接受該裁定在體系與邏輯上的拘束。法官不能一方面援引大法庭裁定，想要享受擴張「職務上行為」所帶來的入罪利益；另外一方面卻又違反該裁定以及法條所預設的構成要件結構，進一步把「統一行為」再擴張解釋為「違背職務」。這已經違反了三段論中的「中項同一性」原則，而且存在著偷換概念的推理謬誤，更屬於結論未由前提匯出的非法結論，在邏輯跟法體繫上都沒辦法成立。

有人要強調，職務上行為與否，不是薛丁格的貓，也不是白海豚，不存在模糊浮動的解釋空間。如果致意的解釋不僅會違反構成要件明確性原則，更會破壞罪刑法定主義。所以結論非常清楚，問題不在於被告是不是「輕描淡寫」，而在於起訴書所援引的起訴法條，本身就建立在一個自相矛盾、無法自圓其說的法律適用上。這樣的結果就是起訴法條顯有錯誤。

而貪汙治罪條例第五條第一項第五款的違背職務收賄罪，跟第五條第一項第三款的不違背職務收賄罪，兩者的目的都是為了維護公務員執行職務的連結性。兩罪在構成要件上具有高度的共通性，差別只在於行為人與請託者之間所合意的職務行為，究竟是否具有違背職務的性質。也正因為如此，這兩罪在法律評價上具有基本的社會事實同一性。為了避免對同一社會事實做出錯誤或矛盾的法律評價，我們這邊懇請 何法官 變更檢察官所援引的起訴法條，並在正確的法條框架下進行審理與判斷。

那在結束這個主題之前，辯護人想要再說一段附論。不知道大家知不知道，當時 110 年大法庭裁定做成前有舉行言詞辯論，法院有要求最高檢察署提出辯論議題書跟到場答辯。當時我們最高檢察署派出的代表，就是本案的偵查主辦檢察官林靜遠檢察官，還有我們曾經歷庭過的公訴檢察官李靜龍檢察官。我們來看一下他們的見解是什麼。

林檢察官在當時的辯論提出了很多日本法的見解，最後的結論告訴最高法院說：民意代表受託在議場外對行政機關承辦人員進行關說施壓請託，屬於貪汙治罪條例第五條第一項第三款。110 年大法庭裁定做成後，林檢察官發表的文章也告訴我們，未來已經起訴或者是在偵查當中有關於民意代表涉及貪汙的案件，我們應該要參採大法庭裁定，認為屬於貪汙治罪條例第五條第一項第三款的行為。後來他還陸續發表了法庭裁定去原造出版社演講，他說類似本案的情況，民意代表藉由召開協調會、拜會、電話關切、要求至辦公室說明，我們要討論的是貪汙治罪條例第五條第一項第三款的不違背職務收賄罪。

而我們曾經歷庭過的公訴檢察官李檢察官，在本案起訴後今年的二月也發表了一篇文章，內容也說民意代表在議場外的行為應該是屬於貪汙治罪條例第五條第一項第三款的行為。但與此相反的是，偵查主辦檢察官起訴了第四條第一項第五款的違背職務收賄罪。而李檢察官開庭的時候繼續延續起訴的立場，繼續加以主張。對於這樣前後不同的法律評價，辯護人不做任何的評論，僅將這樣客觀的情形交由 何法官 審酌參酌，也留給社會公平。

接下來我們進到第二個主題，也就是即使在檢察官起訴法條的框架下，在法律適用上也不會構成所謂的違背職務收賄罪。首先在討論是否構成違背職務收賄罪之前，我們要先問一個問題：什麼叫做違背職務？違背職務的判斷標準是什麼？是道德嗎？是善良風俗嗎？是公務員的主觀感受嗎？還是法官主觀的認定？還是我們應該要看有沒有法律的依據？

我們來看一下最高法院怎麼說。最高法院 108 年臺上字第二五五五號判決明確地指出：公務員職務上不為而為，或為而不為者，要以主管機關有沒有法規範、誡命或禁止要求而定。所以在這邊我們知道，違背職務的判斷標準，要看有沒有違反法規範的要求。