8号判决明确的指出宣誓条例第六条第一款规定代表人民依法行使职权不寻施舞弊不营求施力只是公职人员在就职时对于依法行使职权愿遵循的自律规范它带有浓厚的道德要求跟不确定的法律概念所以没法认为是公务员是否违背职务的判断依据而不只是高能法院这样说我们的最高法院也是如此最高法院110年台上2168号判决也明白了说明公务员的专业伦理虽然借命公务人员行为应该要保持清廉但这只是附随在公务员身份的一般性义务不可以直接认定为具体的职务职权范围或是是否违背职务的标准因为如果我们把连结义务的宣誓作为违背职务的法规范那么职务上行为受惠罪就会形同据文我们中华民国的刑法贪污自罪条例就不用区分到底是不违背职务收贿还是违背职务收贿这不是贪污自罪条例区别两者的本意再来讲官的说法看起来像在推理其实是把同一件事情换句话讲两次他先说依照宣誓条例应小微没有依法行使职权接着就用这句话当作理由推导出所以他违背职务最后再说因此构成违背职务收贿罪问题在于违背职务的意思本来就是公务员的职务行为违反法规范诫命或禁止规定所以没有依法行使职权在刑法的评价上就等于违背职务的结论两者根本就是同一件事情所以整个推论其实变成因为他违背职务所以他违背职务这就是最典型的以结论代替论证的循环论证同于反复而没有提出任何可以独立检验的判断标准跟合余逻辑的论证真正要成立违背职务应该要先指出他究竟违反了哪一条具体的法规范或哪一项明确的因违或不得回义务否则根本就不能正立被告行为是违背职务而且也会让被告不知道要怎么防御也无从反驳只能不断地跟着这样的论述跳针循环最后就会变成只要假官事后觉得不妥就能说是不依法进而说成是违背职务把刑法的构成要件变成主观感觉这会掏空罪行法定跟明确性原则所以结合以上的个点都可以说明宣誓条例不能作为违背职务的法规范标准再来都委会注意事项第五点规定是违背职务的法规范吗都委会注意事项是都委会内部的作业规范受拘束的是都委会的幕僚但不是拘束名义代表的法规范诫命或禁止要求而且本案前面已经说明沈金钦是本于金华城公司代表人的身份出席会议并非应小微代同再者应小微依照该注意事项第六点瓜胡九的规定本来就可以列席说明没有违反任何法规范的诫命或禁止要求没有违背职务再来并小微太频繁关心本案所以就是违背职务吗我们以协调会为例开一次协调会两次三次四次五次协调会还是协调会就好像法官检察官开一次停我们评价上会说是职务上的行为但法官检察官想要开第二次第三次甚至第十次停的时候我们不会说不行啊你开第二次第三次就会违背职务所以职务上的行为无论几次就是职务上的行为不会量变为违背职务再来应小微所知找公务人员去办公室说明案件进度增加公务员的工作负担造成压力就是违背职务吗同样的我们来看一下法院怎么说台湾高等法院100年度重上跟二字118号判决还有同院的105年度重上跟三字第十号判决都明白了指出议员的咨询要求调阅资料等职务行为不论它的动机是什么都会造成行政机关或人员的压力但这样的权限跟行为的行使本来就是职务范围内得为的行为我们不能因为有给予行政机关或人员感受到不得已屈从的压力就认为是违背职务的行为而且其实本案的检察官也有雷同的看法12月11号公诉检察官在针对其他辩护人质疑证人征讯笔录的证据能力的时候他提到一段话辩护人其实非常的认同检察官说任 Jos