所以把它拆除改建就契合了都市更新的精神可是什麼叫做功能性低落我們在本案系部計畫裡面看到這麼一段文字他說京華城開始營運幾年就在發現公共設施跟交通建設哪以如期配合所以在種種主客觀因素影響之下營運每況愈下在96年下半年起連帶銀行就要求拆除重建所以如果我的理解沒有錯的話所謂的功能性低落就是指它的營運狀況不太好都更有很多的目的這個我可能也一時也沒辦法全部講完但是我相信共同的目的都在於說要促進公共利益而不是要幫企業的止损所以重點營運狀況不佳不等於契合都更的精神結論上檢察官認為本案並沒有法律漏洞也沒有去類推適用都更榮獎的正當理由其實我們簡編今天花了很多的時間在聚焦於有沒有明知違背法令這個要件上面這部分我相信法官會做一個非常審慎的一個斟酌但是檢察官起訴的罪名除了土地罪之外還包含剛剛大律師一直強調的到底有沒有構成違背職務行收賄罪換言之只要今天法院認為柯文哲沈慶京之間確實有匯款的交付跟收受並且這樣的一個匯款交付跟收受跟柯文哲市長的職務上行為是有對價關係的時候至少就構成了對於職務上面的行為行賄或者是收賄罪就是所謂的不違背職務行收賄罪所以第二個主題我們就來討論一下到底什麼叫做違背職務我們看最後要法院99年台上至5421號這個判決違背職務指的是公務員依照法令規定職務範圍內的事項不因爲而爲或因爲而不爲剛剛大律師也有提到重點是後面這段話公務員在執行職務的時候在法令授權範圍內所謂財良權的行使人應受到適合性必須性比例原則平等原則等限制非可由公務員以主觀的意思自意為之如果違反這些原則故意施出或者是濫用財良權有實質上違法性的話難認識職務上面的合法行為也就是所謂的違背職務我為什麼要舉這個判決因為最高法院有很多的判決都在強調這樣同樣的一個概念因爲這個案件是一個都市計劃的案件這個案件當然是比較複雜的但是我們簡單講一下用一頁把它講完請各位先看到都市計劃法45條規定這條規定說公園跟體育場所綠地 廣場 兒童遊樂場除具有特殊情形之外佔用土地總面積不得少於全部計劃面積10%所以都市計劃的範圍當中公園綠地不能夠面積少於10%這個案件的狀況是這樣子他在花蓮高分譯這個判決是這個案件的最後的40審當時是花蓮新政府要去辦理李渝潭的都市計劃通盤檢討那辦完之後呢他們就送到都委會的對不起內政部的都委會去進行審議那時候縣府是規劃說把公園綠地變更是旅館用地但是變更之後呢公園綠地的面積就沒有達到都市計劃法45條規定的10%而且變更面積是史無前例的原判決明確寫到違背公平正義原則而且在專案小組的會議當中專案小組的委員也多次表達質疑這個案件的被告是都委會的委員假他收受了業主的會款他在主持專案小組會議的時候做成了一個審查的意見他說如果都委會這邊大會同意有都計法45條規定的特殊情形的話建議原則同意變更那事實上後來在都委會審議的時候並沒有通過這個通盤檢討的這個案件所以他其實最後審查意見並沒有被採納但是法院依然認定為這是一個職務範圍內因爲而不爲的一個行為是一個違背職務所以最後判處這個委員違背職務受惠罪12年有期徒刑所以我們下一個小節行使採糧權如果違反了適合性、必須性、平等原則、比例原則就構成違背職務而都計法45條規定如果有特殊情形公園綠地面積才可以少於10%這個雖然是屬於都委會委員的職務跟採糧範圍但是法院還是要去審查有沒有違背職務換言之都市計畫的採糧是有界限的並不是像辯會員所說無編無際永遠不可能違法本案判決對比這個最高法院判決跟後面花蓮高等法院判決也都沒有討論過被告是不是明知違背法令他只分析被告是不是違背職務所以違背職務跟明知違背法令他們是一個互相包含的概念明知違背法令是一個比較小的一個區塊而後面外面所包的則是違背職務呢如果你明知違背法令他可能會同時應該說他一定會違背職務但你違背職務並不以明知違背法令為必要他只判斷一件事情就是你是不因為而為或者是因為而不為所以回到本案講官會認為柯文哲市長確實有違背職務的行為他的職務包含他的本案當中做出來的事情包含了送研議要求加速流程公告公展指定督發局還有馮正生擔任PM