第二個重要理由是,陳情轉演義階段,京華城公司並沒有獲得不法利益。我們先釐清圖利罪所稱的不法利益。依照最高法院這個判決,當然還有其他很多的判決,都強調一個概念:圖利罪的不法利益,僅限於財產上的不法利益,它不包括非財產上的不法利益。像是軍院 103 年度數字 460 號判決,認定圖取的不法利益,是使不符合資格的越南籍學生得以順利取得簽證來臺就學。那這個取得簽證,就不是一個財產上的利益,所以就被高本院 110 重上更二字第 30 號刑事判決所撤銷。 那在 7680 都委會的時候,都委會就已經決議不予補救,樓地百面積整個演藝案就終結了。因此在陳情轉言一階段,京華城公司至多獲得受理陳情機會的利益。但是受理陳情機會,並未給予京華城公司任何現實的財物,且無法以金錢計算,也不是積極的增加京華城公司的財產,或消極減少其支出,更非有刑或無刑的財產上利益。這就不會是主管事務處理罪所稱的不法利益。那此部分在陳情轉言一階段,辯護人認為這是刑法所不法的行為,但是因為檢察官認為跟後階段的西部計畫審議階段有一罪關係,那請就審理,不令我五罪之一。 接下來我們提到後階段的西部計畫審議階段,他的違法性判斷,辯護人認為是非常困難的一件事情。那原本這一段是要回應檢察官禮拜一的論告,但是檢察官今天的論告有提到這個,當然違反平等原則,是不是要以違背所應遵守的禁止規範或命令規範為前提?這是一個難題。為什麼?因為只要是違反禁止規範,或是違反命令規範,很容易的可以推知說這個行為是有意的在違反。那違反禁止規定,就是比方講規定不得如何,像是大據單案違反的是促三法,是以細則 22 條的規定違反禁止規範。例如就是這個,檢察官論告時有提到這個大法庭的裁定應該如何。 那本案的困難點在於,沒有違背任何的禁止規定。那雖然證人苗伯雅到庭證述的時候,他舉了一個相當淺顯的例子,他說這如同年輕人去領老人年金一樣,當然違法。但是真的是如同苗伯雅所述的這個樣子嗎?我們仔細去看都委會的幾位這個幕僚,他們的偵查中的筆錄。黃書宣說:「以我當時的學經歷,看不出盲點在哪裡,因為有沒有相關的法令去禁止這件事情?」這個是有一個意義,這是非常令人不解的地方。賴燕玲也說:「刑事上看起來沒有明顯違法的地方,因為法律沒有說不可以,所以這樣的自創或參財,我不敢說一定違法,雖然他個人不認同。」那這個就是這個案子最困難的地方。 那甚至於剛剛如果還記得苗伯雅的說法,在都法局發布的這個新聞稿,他甚至強調說本案具有釋法性。當然檢察官的解釋是程式上合法,這我們也尊重。審判長在審理的過程當中,曾經預示說本案能不能夠類推適用,可能是這個案子的重點。那我們知道類推適用的要件,第一個是要有相似性,第二個是非立法者有意省略。那相似性的部分,這個白仁德說得很清楚,本件是類獨格,這當然沒有疑問。那這個是立法者有意省略嗎?那其實另一個思考的觀點是,有沒有辦法用其他方式來爭取容積?那依照檢察官對彭振聲的傳訊筆錄,他說對於符合突冠條例者,倘不涉及都市計畫的兄弟,原本