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本院判決明確指出,宣誓條例第六條第一款規定「代表人民依法行使職權,不徇私舞弊,不營求私利」,只是公職人員在就職時對於依法行使職權願遵循的自律規範,它帶有濃厚的道德要求跟不確定的法律概念,所以無法認為是公務員是否違背職務的判斷依據。不只高等法院這樣說,我們的最高法院也是如此。最高法院 110 年臺上字第 2168 號判決也明白說明,公務員的專業倫理雖然表明公務人員行為應該要保持清廉,但這只是附隨在公務員身份的一般性義務,不可以直接認定為具體的職務許可權範圍,或是是否違背職務的標準。因為如果我們把連同義務的宣誓作為違背職務的法規範,那麼「職務上行為受賄罪」就會形同具文,我們中華民國刑法貪汙治罪條例就不用區分到底是不違背職務收賄,還是違背職務收賄,這不是貪汙治罪條例區別兩者的本意。

再來講官方的說法,看起來像在推理,其實是把同一件事情換句話講兩次。他先說依照宣誓條例應曉薇沒有依法行使職權,接著就用這句話當作理由,推匯出所以他違背職務,最後再說因此構成違背職務收賄罪。問題在於,違背職務的意思,本來就是公務員的職務行為違反法規範、命令或禁止規定,所以「沒有依法行使職權」在刑法的評價上,就等於「違背職務」的結論,兩者根本就是同一件事情。所以整個推論其實變成「因為他違背職務,所以他違背職務」,這就是最典型的以結論代替論證的迴圈論證,同語反覆,而沒有提出任何可以獨立檢驗的判斷標準跟合乎邏輯的論證。真正要成立違背職務,應該要先指出他究竟違反了哪一條具體的法規範,或是哪一項明確的應為或不得為義務,否則根本就不能正當化被告行為是違背職務,而且也會讓被告不知道要怎麼防禦,也無從反駁,只能不斷地跟著這樣的論述跳針迴圈。最後就會變成只要法官事後覺得不妥,就能說是不依法,進而說成是違背職務,把刑法的構成要件變成主觀感覺,這會掏空罪刑法定跟明確性原則。所以結合以上的幾點,都可以說明宣誓條例不能作為違背職務的法規範標準。

再來,都委會注意事項第五點規定,是違背職務的法規範嗎?都委會注意事項是都委會內部的作業規範,受拘束的是都委會的幕僚,但不是拘束名義代表的法規範命令或禁止要求。而且本案前面已經說明,沈金欽是本於京華城公司代表人的身份出席會議,並非應曉薇代表。再者,應曉薇依照該注意事項第六點及第九點的規定,本來就可以列席說明,沒有違反任何法規範的命令或禁止要求,沒有違背職務。

再來,應曉薇太頻繁關心本案,所以就是違背職務嗎?我們以協調會為例,開一次協調會、兩次、三次、四次、五次,協調會還是協調會。就好像法官、檢察官開一次庭,我們評價上會說是職務上的行為;但法官、檢察官想要開第二次、第三次,甚至第十次庭的時候,我們不會說「不行啊,你開第二次、第三次就會違背職務」。所以職務上的行為無論幾次,就是職務上的行為,不會量變為違背職務。

再來,應曉薇所為,找公務人員去辦公室說明案件進度,增加公務員的工作負擔、造成壓力,就是違背職務嗎?同樣的,我們來看一下法院怎麼說。臺灣高等法院 100 年度重上更二字第 118 號判決,還有同院的 105 年度重上更三字第十號判決,都明白指出,議員的諮詢要求、調閱資料等職務行為,不論它的動機是什麼,都會造成行政機關或人員的壓力,但這樣的許可權跟行為的行使,本來就是職務範圍內得為的行為。我們不能因為有給予行政機關或人員感受到不得已屈從的壓力,就認為是違背職務的行為。而且其實本案的檢察官也有雷同的看法,12 月 11 號公訴檢察官在針對其他辯護人質疑證人偵訊筆錄的證據能力的時候,他提到一段話:「辯護人其實非常的認同檢察官說任...」
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