所以把它拆除改建，就契合了都市更新的精神。可是什麼叫做「功能性低落」？我們在本案系爭計畫裡面看到這麼一段文字，他說京華城開始營運幾年，就在發現公共設施跟交通建設未能如期配合，所以在種種主客觀因素影響之下，營運每況愈下。在 96 年下半年起，連帶銀行就要求拆除重建。所以如果我的理解沒有錯的話，所謂的功能性低落，就是指它的營運狀況不太好。

都更有很多的目的，這個我可能也一時沒辦法全部講完，但是我相信共同的目的都在於說要促進公共利益，而不是要幫企業「損止」。所以重點，營運狀況不佳不等於契合都更的精神。結論上，檢察官認為本案並沒有法律漏洞，也沒有去類推適用都更條例的正當理由。

其實我們簡編今天花了很多時間在聚焦於「有沒有明知違背法令」這個要件上面，這部分我相信法官會做一個非常審慎的斟酌。但是檢察官起訴的罪名，除了土地罪之外，還包含剛剛大律師一直強調的：到底有沒有構成「違背職務行收賄罪」？換言之，只要今天法院認為柯文哲、沈慶京之間確實有匯款的交付跟收受，並且這樣的一個匯款交付跟收受，跟柯文哲市長的職務上行為是有對價關係的時候，至少就構成了對於職務上面的行為行賄或者是收賄罪，就是所謂的「不違背職務行收賄罪」。

所以第二個主題，我們就來討論一下到底什麼叫做「違背職務」。我們看最高法院 99 年臺上字 5421 號這個判決，違背職務指的是：公務員依照法令規定職務範圍內的事項，不為而為，或為而不為。剛剛大律師也有提到，重點是後面這段話：公務員在執行職務的時候，在法令授權範圍內，所謂裁量權的行使，應受到適合性、必要性、比例原則、平等原則等限制，非可由公務員以主觀的意思任意為之。如果違反這些原則，故意施出或者是濫用裁量權，有實質上違法性的話，難認係職務上面的合法行為，也就是所謂的違背職務。

我為什麼要舉這個判決？因為最高法院有很多的判決都在強調這樣同樣的一個概念。因為這個案件是一個都市計劃的案件，這個案件當然是比較複雜的，但是我們簡單講一下，用一頁把它講完。請各位先看到都市計畫法第 45 條規定，這條規定說：公園、體育場所、綠地、廣場、兒童遊樂場，除具有特殊情形之外，佔用土地總面積不得少於全部計畫面積 10%。所以都市計劃的範圍當中，公園綠地不能夠面積少於 10%。

這個案件的狀況是這樣子：他在花蓮高分院這個判決，是這個案件的最後一審。當時是花蓮縣政府要去辦理「李渝潭」的都市計劃通盤檢討，那辦完之後呢，他們就送到都委會，對不起，內政部的都委會去進行審議。那時候縣府是規劃說把公園綠地變更為旅館用地，但是變更之後呢，公園綠地的面積就沒有達到都市計畫法第 45 條規定的 10%。而且變更面積是史無前例的，原判決明確寫到「違背公平正義原則」。而且在專案小組的會議當中，專案小組的委員也多次表達質疑。

這個案件的被告是都委會的委員，假設他收受了業主的會款，他在主持專案小組會議的時候，做成了一個審查的意見，他說：「如果都委會這邊大會同意有都計法第 45 條規定的特殊情形的話，建議原則同意變更。」那事實上，後來在都委會審議的時候，並沒有透過這個通盤檢討的這個案件，所以他其實最後審查意見並沒有被採納。但是法院依然認定為這是一個職務範圍內「不為而為」的一個行為，是一個違背職務，所以最後判處這個委員違背職務受賄罪，12 年有期徒刑。

所以我們下一個小節，行使裁量權如果違反了適合性、必要性、平等原則、比例原則，就構成違背職務。而都計法第 45 條規定，如果有特殊情形，公園綠地面積才可以少於 10%，這個雖然是屬於都委會委員的職務跟裁量範圍，但是法院還是要去審查有沒有違背職務。換言之，都市計畫的裁量是有界限的，並不是像辯護人所說無邊無際、永遠不可能違法。本案判決對比這個最高法院判決跟後面花蓮高等法院判決，也都沒有討論過被告是不是「明知違背法令」，他只分析被告是不是「違背職務」。所以違背職務跟明知違背法令，他們是一個互相包含的概念。明知違背法令是一個比較小的一個區塊，而後面外面所包的則是違背職務。違背職務呢，如果你明知違背法令，他可能會同時，應該說他一定會違背職務；但你違背職務，並不以明知違背法令為必要，他只判斷一件事情，就是你是不是「不為而為」或者是「為而不為」。

所以回到本案，檢察官會認為柯文哲市長確實有違背職務的行為。他的職務，包含他在本案當中做出來的事情，包含了送研議、要求加速流程、公告公展、指定督發局，還有馮正生擔任 PM。